Posse no direito civil

DA POSSE

Sem a credibilidade da sociedade nos estados de aparência, não haveria possibilidade de convivência pacífica, pois a todo momento defrontamo-nos com situações de aparência, tornadas como verdadeiras. A posse é uma delas. (VENOSA, p. 39)

A posse busca em síntese a adequação social, que deve ser examinada do ponto de vista axiológico, onde a aparência é conceito de utilidade técnica. (p.39)

CONCEITO — Para Savigny a posse é a exteriorização ou viabilidade do domínio, isto é, a relação intencional existente normalmente entre a posse e a coisa, em vista de sua função econômica.

CORPUS, que é a exterioridade da propriedade, o único elemento visível e suscetível de comprovação, o elemento material, e

SEUS ELEMENTOS SÃO:
ÂNIMUS, incluído no corpus, indica a ação do proprietário sobre a posse, representa o elemento intelectual, a vontade. O possuidor para tanto, tem pleno exercício de fato sobre a coisa, art. 1196 ccb.

A posse, mera situação de fato, é protegida pelo legislador não só porque apresenta ser uma situação de direito, como para evitar que prevaleça a violência.

DIFERENTE da propriedade que é uma relação de direito assentada na vontade objetiva da lei, a posse consiste apenas na vontade do possuidor, criando mera relação de fato, em que o possuir será mantido até que seja convencido por quem de melhor direito.

NATUREZA JURÍDICA — É controvertida, sendo para uns direito, para outros um fato.

PARA SAVIGNY, é um fato, porém considerada nos seus efeitos é um direito. Ex: usucapião, interditos possessórios.

PARA IHERING, é um direito, em função do direito subjetivo, e que será interesse juridicamente protegido.

Nesse sentido, localiza-se na parte especial do Direito Civil no capítulo dedicado ao Direito das Coisas, anterior ao estudo da propriedade para compreender que esta tem como pressuposto a posse.

A POSSE COMO INSTITUTO TEM ORIGEM ROMANA E EVOLUIU SOB TRÊS FORMAS:
A POSSESSIO NATURALIS – mera detenção;
A POSSESSIO INTERDICTA – concedia o direito aos interditos, para proteção possessória; e
A POSSESSIO CIVILIS – a posse efetiva, com direito aos frutos e a usucapião.

ADOTADA A MESMA TERMINOLOGIA DO DIREITO ROMANO, DO PONTO DE VISTA DO LEGISLADOR BRASILEIRO A POSSE DIVIDE-SE EM:

JURÍDICA – é aquela, concedida ao possuidor com direito ao uso dos interditos (meios de defesa) e usucapião;
NATURAL – aquela que se fundamenta na simples detenção material da coisa;
CIVIL – é aquela, adquirida por lei, mesmo que não ocorra a apreensão imediata da coisa, que divide-se em posse sem apreensão e sem intenção, a saber:
POSSE SEM APREENSÃO – ocorre na sucessão no exato instante da morte, independente de apreensão.
POSSE SEM INTENÇÃO – decorre do contrato, em face da garantia recebida para satisfação da dívida, Ex.: credor pignoratício, enfiteuse.

PARA IHERING, o possuidor é um proprietário de fato, pois age como se assim fosse e por essa razão, o legislador protegendo o possuidor, no mais das vezes está protegendo o proprietário.

A maioria dos autores entende que a posse é mero estado de fato, isto porque a sujeição da coisa à pessoa é direta e imediata. (GOMES, p. 28).

DUAS SÃO AS TEORIAS ENTRE NÓS QUE PROCURAM FIXAR A POSSE, SOB METICULOSA ANÁLISE DE SEUS ELEMENTOS. DE UM LADO A TEORIA SUBJETIVA DE SAVIGNY E DE OUTRO A TEORIA OBJETIVA DE IHERING.

A SUBMISSÃO DAS COISAS AO PODER DOS HOMENS É UM ESTADO DE FATO E SÃO TRÊS AS FORMAS COMO SE APRESENTA:

Formas

1º – O ESTADO DE FATO CORRESPONDE AO DIREITO DE PROPRIEDADE – CHAMA-SE POSSE;

2º – O ESTADO DE FATO CORRESPONDE A UM DIREITO DE OUTRA NATUREZA – CHAMA-SE OBRIGAÇÃO;

3º – O ESTADO DE FATO QUE NÃO CORRESPONDE A DIREITO ALGUM – CHAMA-SE DETENÇÃO, (GOMES, P. 17).

COMPARAÇÃO

SAVIGNY – Teoria subjetiva

1ª – Quanto aos elementos – corpus e ânimus

2ª – Quanto à natureza
A posse é um fato que se converte em direito, por proteção legal.

3ª – Quanto à proteção possessória
Defende a posse como decorrência do princípio geral do direito, de que toda pessoa deve ter a proteção do Estado contra qualquer violência.

IHERING – Teoria objetiva
Manifesta a intenção pura de ter a coisa. “ânimus tenendi”
A posse é um direito, jurídicamente protegido em razão do interesse.
Defende a posse como meio de facilitar a defesa da propriedade.

CONCLUSÃO: uma simples diversidade de interpretação entre os romanistas, mais aparente do que real. (GOMES, p. 17)

PARA IHERING, A POSSE REÚNE DOIS ELEMENTOS, FORMULADOS POSTERIORMENTE,

A SABER

1º – o substancial que consiste no interesse, de utilização econômico da coisa; e o

A SABER 2º – o formal, que se reveste pela proteção jurídica, que equivale a direito, sendo a manutenção da relação de fato a condição para a proteção desse direito. Sendo assim, o possuidor não tem direito senão enquanto ou quando possuir. (GOMES, p. 27)

OBJETO — Para os romanos, somente as coisas corpóreas poderiam ser objeto de posse, posteriormente passaram a admitir a posse sobre direitos, “quase possessio”, em especial as servidões.

O DIREITO CANÔNICO Passou a admitir a posse sobre todos os bens, corpóreos e incorpóreos e o direito germânico passou a admitir os direitos de exercício continuado como objeto de posse. Ex: Rendas

A controvérsia existe em função das coisas coletivas, quando estas se compõe de coisas individualizáveis, universalidades de fato e de direito. (GOMES, p. 32)

Admite-se, porém a posse de ÁGUAS CORRENTES, conquanto que suficientes para o uso.

Não há unanimidade sobre a posse de direitos, sendo que alguns entendem que somente os direitos reais são passíveis de posse. Para os adeptos da teoria objetiva a admissão dos direitos pessoais patrimoniais é pacífica.

PARA OS ADEPTOS DA TEORIA SUBJETIVA DE SAVIGNY, não há possibilidade de se conceber a posse de direitos pessoais, pois a posse é exercício do poder físico sobre a coisa, e considera-se o elemento material como requisito indispensável. A posse há de se limitar aos direitos reais. (GOMES, p.33)

Os direitos obrigacionais aqueles cujo exercício é ligado à detenção de uma coisa corpórea são suscetíveis de posse. (GOMES, p. 33). Ex: Garantia. Poderão ser objeto ainda, as ações de empresas, a marca comercial e os símbolos que a acompanham.

OBJETO — A princípio para o dir. bras. é suscetível de posse e proteção possessória tudo aquilo que puder ser apropriado e demonstrado externamente, tanto assim, não será possível de posse a linha telefônica contra a concessionária. Poderá demandar contra o usuário titular, no caso de locação. Possuidor é aquele que exerce um poder de fato sobre um bem. (VENOSA, p. 55)

SERVIDORES DA POSSE — Estão unidos ao possuidor numa condição de subordinação, ex: empregados, diretores etc, não poderão figurar como possuidor, art. 1198.

O QUE É O IUS POSSIDENDII? (VENOSA, p. 42) É o dir de posse funafado na propriedade.

O QUE É O IUS POSSISSIONIS? É o dir fundado no fato de posse.

Na posse tanto quanto na propriedade é comum a submissão da coisa à vontade da pessoa, eis aí o fundamento da noção de aparência da posse, semelhança que guardam entre si posse e propriedade. (VENOSA, p. 43)

NAS AÇÕES POSSESSÓRIAS (INTERDITOS) têm em conta a questão da posse, ressalte-se o caráter ofensivo, enquanto que nas AÇÕES PETITÓRIAS leva-se em conta o dir. propriedade, sob o caráter defensivo. (VENOSA, p. 42-43)

MODOS DE AQUISIÇÃO — Ler art. 1204 (GOMES, p. 51-52)

PARA SAVIGNY a aquisição de posse dar-se-á de forma física, juntamente com o ânimus, de modo de ficto, Ex: receber as chaves, simbolizando a entrega do imóvel.

PARA IHERING a detenção é fato material. A posse é aparência perceptível pelo corpo social. (VENOSA, p. 78-79).

AQUISIÇÃO A TÍTULO ORIGINÁRIO, quando não há possuidor anterior. Ex: apreensão de coisas, peixes, aves. Ocupação não é modo originário é posse quase justa.

MODALIDADE

TRADIÇÃO, modo derivado de aquisição Eletiva, entrega simbólica
da posse, quais são: Convencional
(GOMES, p. 52)

MODALIDADE ACESSÃO, posse continuada;

SUCESSÃO, transmite de modo universal.

UNIÃO, por aquisição, transmite de modo singular, só aquele bem, é facultativa. (GOMES, p. 55)

TRANSMISSÃO
UNIVERSAL, é característica da causa mortis.

SINGULAR, é transferência de bens individuais e determinados (VENOSA, p. 85)
TRANSMISSÃO
Conservação da posse. Diz da manutenção da posse que é fenômeno paralelo a perda. Conservar é não perder. (VENOSA, p. 86)

Atos de mera tolerância ou permissão, não induzem a posse, art. 1208. (GOMES, p. 56)

PERDA­ DA POSSE — LER ART. 1223 E 1224 CCB

PERDA DA COISA
A perda da posse pela Destruição
ausência do elemento
corpus, verifica-se pela: Posse de outrem
Por ser posta fora do comércio

A perda, devido a ausência do elemento ânimus ocorre em razão do constituto possessório7, contra a vontade do possuidor, pela falta de exercício físico. (GOMES, p. 57)

Perde-se a posse ainda pela impossibilidade de seu exercício, pela inércia do possuidor. (GOMES, p. 61/1)

Dentro da visão subjetiva, a posse pode ser de dar sobre o bem com a intenção de possuí-lo para si, assim como sobre o próprio direito real, mediante o exercício incidente sobre a coisa.

CLASSIFICAÇÃO — Da natureza da posse decorrem vários efeitos e espécies, como se vê pelo art. 1197. A bipartição da posse é concepção de Ihering, que explica o desdobramento de relação possessória, em que o proprietário conserva a sua posse, mesmo entregando o bem a terceiros.

Também chamada de posses paralelas, quando existem duas sem que uma anule a outra, ou ainda a posse direta e indireta. (GOMES, p. 45-46).

POSSE DIRETA — São possuidores diretos: Os que detém a coisa transmitida pelo dono, que conservou a posse indireta. Ex: usufrutuário, comodatário, locatário, etc.

O possuidor direto é o que detém o poder físico e imediato da coisa, também os tutores e curadores possuidores são diretos.

POSSE INDIRETA — É a que o proprietário mantém, ao transferir o uso direto da coisa, a outrem. A tradição opera a bipartição da posse, que requer uma relação jurídica negocial, para esse desdobramento da posse.

COMPOSSE — A posse não admite mais de um possuidor a desfrutá-la, do mesmo modo que o condomínio está para o condômino. A composse é a possibilidade do exercício simultâneo de mais de um possuidor, desde que um não impeça o exercício do outro consorte. Ex: Cônjuges no regime de comunhão de bens ao exercerem sobre seu patrimônio, os direitos de compossuidores. O condomínio é a mesma situação.

Tanto num quanto noutro os compossuidores podem reclamar a proteção possessória, caso sejam turbados, esbulhados ou ameaçados em sua posse. Art. 1199 cc.
Assim, podem coexistir dois ou mais locadores, locatários, comodatários, como se condôminos fossem, por vontade comum, caso se trate de propriedade.

Não serão compossuidores os invasores de uma área, visto que não são proprietários.

O vínculo concubinário se estabelece do mesmo modo, que os cônjuges havendo união estável.

JUSTA — Art. 1200 – O doutrinador deve-se basear pelo terreno do objeto. A posse poderá ser justa em relação a um sujeito e injusta em relação ao outro, tudo depende da relação dos envolvidos.

INJUSTA — A posse somente será viciada em relação a alguém, sendo relativa a terceiros que até podem ignorar o vício. Ex: Vender coisa furtada.

POSSE VIOLENTA — É violenta a posse, por ser exercida de forma violenta no início de seu exercício. É violenta ainda, a posse conseguida pela força injusta, esbulhada. O Código Civil não autoriza a posse violenta, art. 1208 cc.

POSSE CLANDESTINA — É a que se constituir às escondidas. Ocupar coisa alheia sem que ninguém perceba, acautelando-se para não ser visto. A rigor isto não é posse. Porque a posse pressupõe a exteriorização do domínio, 1208 cc.

Para Silvio Rodrigues, o antônimo da clandestinidade é a publicidade.

POSSE PRECÁRIA — Precária é a posse daquele que a recebeu para depois devolvê-la. Ex: Locatário, comodatário, usufrutuário, etc…

POSSE DE BOA-FÉ — O doutrinador deve-se situar neste caso no terreno do direito subjetivo, examinando a postura psicológica do possuidor, em face de relação jurídica ou ignora o vício ou obstáculo.

Possuidor de boa-fé tem justo título, hábil para pedir ou transmitir o direito à posse, que deve ser mantida de forma mansa e pacífica, art. 1201 e 1202 cc.

POSSE DE MÁ-FÉ — É de má-fé, quando o possuidor está ciente de que a posse é precária, clandestina ou violenta, que não possui legitimidade jurídica, não possuindo justo título, art. 1202 cc.

JUSTO TÍTULO — configura o estado de aparência que permite concluir que o possuidor encontra-se gozando de boa posse.

O fato gerador da posse definirá em cada caso o justo título.

POSSE “AD” INTERDICTA — Para confirmação, basta que seja justa. É assim chamada porque possibilita a sua defesa em juízo, contra a ameaça para mantê-la, possibilitando a defesa por meio dos interditos possessórios.

POSSE “AD” USUCAPIONEM — É aquela capaz de conferir a usucapião da coisa ao titular, caso supridos os requisitos legais art, 1238 e 1242 cc.

DOS EFEITOS DA POSSE
ART. 1210 CC. SETE SÃO OS EFEITOS POSSE:
1º – DIREITO AOS INTERDITOS, INCLUSIVE A AUTO DEFESA.

2º – PERCEPÇÃO DOS FRUTOS.

3º – DIREITO DE RETENÇÃO.

4º – RESPONS. POR DETERIORAÇÕES.

5º – DIREITO A USUCAPIÃO.

6º – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, NA CONTESTAÇÃO.
7º – USO E GOZO ENQUANTO DURAR, P. 95.

PROTEÇÃO DOS INTERDITOS E A COMO ESTADO DE FATO, POSSUI COMO EFEITOS:
POSSIBILIDADE DE USUCAPIÃO

OS EFEITOS SECUNDÁRIOS são as indenizações pela coisa: benfeitorias, frutos e indenizações pelo uso da coisa.
A solidez da relação possessória reside exatamente nas regras do direito material, que deve ser analisado em conjunto com o direito processual civil.

INTERDITO PROIBITÓRIO — É o meio de defesa concedido ao possuidor, que antevendo esbulho ou possível atentado ao seu direito de possuidor, assegura-se de violência iminente, art. 1210 cc, os requisitos para ação estão no art. 932 cpc.

Verificado o esbulho ou a turbação o Poder Judiciário, manterá ou reintegrará o possuidor na passo do bem.

CARACTERIZA-SE:
ESBULHO – pela retirada total ou parcial da posse por violência ou precariedade. Ex: Imóvel não devolvido, invadido.
CARACTERIZA-SE:
TURBAÇÃO – pela agressão, limitação, embaraço no direito de uso. Ex: Corte de cercas, árvores.

A proteção possessória consiste nos meios de defesa em uma situação de fato, que apresenta ser uma situação de domínio, diretamente ou através das ações possessórias, a saber:

AÇÕES POSSESSÓRIAS

1O A AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE CONCEDIDA AO POSSUIDOR QUE SOFRE A TURBAÇÃO, ART. 926 A 931 CPC;

2O A AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE CONCEDIDA ÀQUELE QUE SOBRE O
AS AÇÕES POSSESSÓRIAS ESBULHO, ART 926 A 931 CPC; E O
TÍPICAS DERIVADAS DO
DIREITO ROMANO SÃO: 3O O INTERDITO PROIBITÓRIO É COMO MEIO DE DEFESA CONTRA A AMEAÇA IMINENTE À POSSE, ART 932 A 933 CPC.

A AMEAÇA CONTRA A POSSE É REVERTIDA PELO INTERDITO PROIBITÓRIO, TANTO PARA BENS MÓVEIS, COMO BENS IMÓVEIS, ART. 275, II CPC.

EMBARGOS DE TERCEIRO SENHOR E POSSUIDOR — É meio de defesa concedido a quem não é parte no processo, porém sobre turbação, esbulho na posse de seus bens, em virtude de penhora, depósito, arresto seqüestro, venda judicial, arrecadação ou outro ato de apreensão, como forma de defender os bens do possuidor.

Art. 1.046 a 1.054 cpc, Ex: Turbação sofrida em imóvel adquirido sem registro.

NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA — Visa impedir que obra nova prejudique prédio vizinho confinado. Possibilita ao condômino, ao locatário, ação de nunciação de obra nova, impedindo obra que prejudique área comum; e o Poder Público, possibilita impedir construção contra ao plano vigente, art. 934 a 940 cpc. (p. 133)

AÇÃO DE DANO INFECTO — Decorre do justo receio de sofrer dano em seu imóvel em decorrência de ruína em prédio vizinho ou obras vizinhas, em que o proprietário pode exigir caução para garantir eventual prejuízo, art. 826 cpc.

A fungibilidade das ações possessórias – possibilitam ao juiz decidir o pleito possessório dentro da tríplice divisão (esbulho, turbação e proteção da posse). Vale dizer: o autor dirige-se ao juiz pedindo proteção possessória independente da hostilidade descrita na inicial, que pode aumentar ou diminuir no curso do processo, art. 920 cpc. (p. 115)

IMISSÃO DE POSSE — É conceder a posse a alguém legalmente. Ex: Ao adquirente ao administrador e ao mandatário. Não é procedimento especial. É ação para dar coisa certa, art. 796 cpc, neste caso não há liminar, é processo cautelar8, pela presença da “FUMUS BONI IURI E PERICULUM IN MORA”. Isto ocorre quando a entrega da coisa não resultar do contrato (p. 135)

Nas ações possessórias a presença do cônjuge é conveniente, para evitar-se discussões estéreis. Para maioria é indispensável apenas, nas ações de composse.

A demanda pode tanto ser decidida em favor do autor, como em favor do réu, se houve pedido expresso de contestação, inclusive quanto à indenização, art 922 cpc. Poderá ocorrer a cumulação de pedidos, art. 921 cpc. Possibilita a constituição de caução, art. 826 e 130 cpc.

SERVIDÕES E POSSE PROVISSÓRIA — Servidão é direito real constituído em favor de um prédio sobre outro de dono diverso, o prédio beneficiado denomina-se dominante e o prédio onerado, de serviente. Servidões podem ser não aparentes. Ex: proibição de construir mais alto, as demais se manifestam por sinais externos e não sofrerão restrições de proteção possessória.
A posse das servidões só é possível, nas servidões aparentes e contínuas.

DA PROPRIEDADE

EVOLUÇÃO HISTÓRICA — A posse merece proteção, pois espelha a exteriorização da propriedade e forte indício de sua existência.

A propriedade por sua vez espelha definitivamente um direito, que possui compreensão e extensão próprias de cada povo.

A concepção moderna de propriedade privada sofreu inúmeras influências no curso da história dos povos, traduzindo-se em conseqüência direta da organização política.

Assim sendo, antes dos romanos, a noção de propriedade resumia-se as coisas móveis, de uso pessoal, tais como: vestuário utensílios de caça e pesca. O solo não era dividido, pertencia a todos os membros da tribo, não havendo sentido de senhoria ou poder de determinada pessoa. Fato visível ainda, na atualidade das comunidades tribais.

Não há neste tipo de vida a noção privativa de utilização do bem imóvel.

Contudo, com o passar do tempo, no curso da história, a permanente utilização da mesma terra pelo mesmo povo, pela mesma tribo e pela mesma família, passa a ligar então o homem à terra que usa e habita, surgindo assim a concepção de propriedade coletiva e posteriormente individual, privada. Nem todos os povos instituíram a propriedade individual.
A noção de propriedade individual não é muito precisa quanto a época de seu aparecimento, no entanto, a propriedade imobiliária, surgiu, segundo algumas fontes, na época da Lei das XII Tábuas, no primeiro período do Direito Romano, em que o sujeito recebia uma porção de terra para cultivo, que após a colheita voltava a coletividade.

Progressivamente fixou-se o costume de conceder sempre a mesma porção às mesmas pessoas ano após ano. A partir de então, o pater famílias instalava-se, construía sua moradia, e vivia com sua família e seus escravos. Neste sentido arraigou-se no espírito romano a propriedade individual e perpétua e assim, a Lei das XII Tábuas projetou a noção do JUS UTENDI, FRUENDI ET ABUTENDI:

JUS UTENDI, FRUENDI ET ABUTENDI:

UTENDI — Implica na possibilidade de uso da coisa segundo a vontade do proprietário e assim excluir estranhos.
JUS FRUENDI — é a possibilidade de aferir os frutos naturais e civis da coisa e de explorá-la economicamente.
ABUTENDI — é a possibilidade de disposição da coisa, inclusive para aliená-la.

Na época clássica do direito Romano passa-se a conhecer o uso abusivo do direito de propriedade e seu modo de repreendê-lo. O direito de vizinhança também passa a ser conhecido, mesmo assim, sobressai-se a propriedade individual. (p. 139)

A propriedade grega e a romana consolidam-se ainda com outras duas instituições: a família e a religião doméstica. De modo que a propriedade liga-se à própria religião assim como à família. Foi, portanto a religião que garantiu primeiramente a propriedade.

Na Idade Média a propriedade perde seu caráter unitário, em virtude das diferentes culturas que modificaram os conceitos jurídicos e o território passa a ser sinônimo de poder, onde a propriedade está ligada a idéia de soberania nacional, sob sistema de vassalagem, sem serem donos do solo.

O Direito Canônico por sua vez, introduziu a idéia do homem legitimado a adquirir coisas, sendo a propriedade privada a garantia de liberdade individual. Tanto assim, na doutrina de Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino ensina-se a imanência da propriedade privada à própria natureza do homem, que deve usá-la de forma justa.

A Revolução Francesa recepcionou a concepção romana e o Código Napoleônico introduziu a idéia individualista e extremista do instituto, refletido em nosso Código Civil, que perdeu força a partir do século XX, com o desenvolvimento industrial e as doutrinas socializantes.