ESTABILIDADE DA EMPREGADA GESTANTE

A Lei Maior consagrou a estabilidade da gestante no ADCT, art. 10, II, b, estipulando que a empregada tem garantido ao emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Os precedentes jurisprudenciais solidificaram o entendimento de que a “confirmação da gravidez” retroage à data da concepção, ou seja, não tem relevância, para fins de aquisição da estabilidade, o fato de o empregador saber ou não do estado gravídico da empregada –inteligência da Súmula 244, I, TST.

O período entre a fecundação e a “nidação” é apontado, por parcela doutrinária, como um “obstáculo” à incidência absoluta do item I da Súmula 244 TST.

A nidação é a “implantação do embrião no útero”. O lapso entre a fecundação e essa implantação (nidação) não é objetivo, variando de caso a caso, mas alguns juristas arriscam na fixação de “duas semanas”.

Se o exame de sangue for realizado antes da nidação, a gravidez provavelmente não será detectada, porque o Beta HCG, qualitativo ou quantitativo, só começa a apresentar uma medida que possa ser valorizada, que tenha algum valor, a partir do momento em que aumenta na circulação sanguínea o hormônio "gonadotrofina coriônica", e isso só acontece após a implantação do embrião no útero (nidação).

Importante destacar que a estabilidade gestante não se confunde com a licença-maternidade.

A licença-maternidade é um período de interrupção do contrato de trabalho, no qual a empregada recebe um benefício previdenciário intitulado “salário-maternidade” (há um consenso de que a licença-maternidade, apesar de sustar a prestação de serviços e o pagamento de salários, tem natureza de interrupção e não de suspensão, visto que, durante a licença, a obreira não sofre qualquer prejuízo).

A estabilidade, por outro lado, é uma garantia de emprego. Durante o lapso de sua duração, a empregada não pode ser dispensada sem justa causa.

Ademais, a licença-maternidade dura 120 dias, enquanto que a estabilidade vai da concepção até cinco meses após o parto.

Importante destacar que na adoção ou guarda judicial de criança (pessoa que ainda não completou 12 anos de idade), a empregada tem direito aos 120 dias de licença-maternidade, nos termos do art. 392-ACLT e do art. 71-A da Lei 8.213/91, mas não tem direito à estabilidade gestante, exatamente pela ausência do seu fato gerador: a gravidez.

Fato que está se tornando comum é a adoção ou guarda judicial de criança por casais do mesmo sexo.

Diante da lacuna legal, muito se discutiu sobre a duração da licença-maternidade. Recentemente, a Lei nº 12.873/2013 incluiu, no art. 392-A, o § 5º, regulamentando a matéria.

Para o legislador, a licença-maternidade não pode ser dupla, verbis:

§ 5o do art. 392-A CLT - A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.

Assim sendo, apenas um (a) dos (as) companheiros (as) terá direito à licença maternidade.

A referida Lei também incluiu na CLT o art. 392-C.

Art. 392-C da CLT

Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

Segundo o citado artigo, todas as regras pertinentes à licença-maternidade devem ser aplicadas ao caso de um empregado solteiro adotar ou obter guarda judicial para fins de adoção. Merece reverência o sopro de modernidade, arejando a nossa antiga CLT.

O novo art. 392-B CLT, também oriundo da nova Lei, prevê que, em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono.

As mesmas observações acima, por oportuno, aplica-se também à empregada doméstica.

A Súmula nº 244 TST é imprescindível para a boa compreensão da estabilidade gestante.

Em setembro de 2012, o seu item III foi alterado, passando a consagrar a estabilidade gestante no caso de contrato por prazo determinado.